El pasado 4 de septiembre finalizó el plazo para darse de alta en el registro de asesores del
Registro Mercantil ; el gobierno ha prorrogado hasta el 31 de Diciembre del 2019 el plazo
para aquellas personas físicas que vinieran prestando los servicios indicados en el
ejercicio 2019 o con anterioridad”.

El Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, que modificó la disposición adicional de la Ley
10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del
terrorismo (LPBC), regulando el "Registro de prestadores de servicios a sociedades y
fideicomisos”, debido a la transposición de la Directiva Europea 2015/849 a nuestro
Ordenamiento jurídico, ya establecía en 2018 esta obligación, ampliándose ahora mediante
esta modificación, tanto las obligaciones de inscripción en el Registro Mercantil de
determinados sujetos - entre ellos, determinados profesionales como abogados y asesores de
empresa -, así como las obligaciones formales de información de determinadas personas
físicas y jurídicas.

Además de las personas incluidas en el artículo 16 del Código de Comercio, están
obligados a inscribirse en dicho Registro las personas físicas o jurídicas que de forma
empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o)
de la LPBC:

• Constituir sociedades u otras personas jurídicas.
• Ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.
• Facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.
• Ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado  de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el

Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada

transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza

dichas funciones.

Adjunto el enlace a la web del Registro Mercantil de Madrid con la información que en la
misma aparece, entre otra la siguiente:

La disposición adicional única de la ley 10/2010 de 28 de abril, en la nueva redacción dada por
el Real Decreto-ley 11/2018 de 31 de agosto, establece la obligación de inscripción en el
Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que presten todos o alguno de los
servicios descritos en el artículo 2.1. o) de dicha Ley.

Según esa Web para el caso de Personas físicas profesionales:

Actualmente está pendiente de publicación la Orden Ministerial (disposición adicional única de
la Ley 10/2010) que desarrolla la inscripción de los profesionales; no se ha aprobado el
procedimiento de inscripción de dichos profesionales en el Registro de Prestadores, ni sus
correspondientes modelos; hasta ese momento se puede descargar la siguiente instancia
aquí.

Para todas las opciones, hay que generar un fichero PDF con cualquiera de las instancias
anteriores, que debe ir firmado electrónicamente, con un certificado digital reconocido por la
persona que ostenta la facultad de certificar.

Respecto a las sanciones por falta de inscripción o de adaptación a la norma: tanto la falta de

inscripción como la falta de adaptación tienen la consideración de infracción leve que conlleva
sanciones de amonestación privada o de multa por importe de hasta 60.000 euros. El
procedimiento sancionador será el establecido en la propia Ley.

Es importante reflexionar sobre dos cuestiones:

1. Algunos sectores ponen en duda la idoneidad del Registro Mercantil para el cumplimiento de la labor de recopilar dicha información alegando que su labor principal es la de dar publicidad a ciertos actos corporativos, siendo ésta, información pública; si bien se pudiera dar el caso de recopilar dicha información para facilitar la labor de las autoridades frente a supuestos que pudieran comportar una infracción de la prevención del blanqueo de capitales, para algunos, quizás pudiera parecer más idóneo el uso del Colegio de Notarios para dar confidencialidad a este registro.
2. Actualmente, el Gobierno aún no ha aprobado un modelo de declaración (mediante Orden Ministerial), por lo que cada Registro Mercantil aprobó un modelo de comunicación, algo que podría llegar a generar confusión.

El Gobierno optó por extender el plazo de declaración al 31 de diciembre, esto puede suponer
que las declaraciones que hayan podido presentar los obligados hasta la fecha, sean
insuficientes, pues se confía que para entonces ya hayan aprobado el modelo oficial de
comunicación.

La Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, establece la obligación de comunicación de determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal potencialmente agresiva. Establece normas de cooperación e intercambio de información entre los Estados miembros que afectan a los asesores fiscales en virtud de su papel de intermediario en estas operaciones. 

Una vez más, el objetivo es evitar que la movilidad de transacciones y de sujetos pasivos sea el refugio para la evasión de impuestos y el fraude discal. Por ello, se refuerza el intercambio de información en materia fiscal.

Existe incertidumbre sobre si podría darse una vulneración del secreto profesional y hasta qué punto debe el asesor fiscal informar a las Autoridades sobre las acciones de sus clientes. La Directiva dispone que cada Estado miembro eximirá a los intermediarios del deber de información siempre y cuando exista normativa específica referente al secreto profesional, como es el caso de España.

Pues bien, el Anteproyecto de Ley de transposición de la citada directiva, da algo de luz al asunto y serena a los asesores fiscales, entre otros profesionales. 

Así, el Anteproyecto sigue lo dispuesto por la Ley General Tributaria en su artículo 93.5. Considera titular del deber de secreto profesional al intermediario que opere con obligados tributarios que desarrollen mecanismos transfronterizos con respecto a aquellos datos privados no patrimoniales que conozcan por razón del ejercicio de su actividad cuya revelación atente contra el honor o la intimidad personal y familiar de su cliente. 

El secreto profesional también ampara aquellos datos confidenciales que hayan sido obtenidos por motivo de la prestación del servicio de asesoramiento. 

Por tanto, hasta día de hoy, los asesores fiscales no deberán renunciar al secreto profesional y no tienen obligación de denunciar los fraudes de sus clientes en operaciones transfronterizas.

Tendremos que esperar a la transposición definitiva de la Directiva para saber con certeza los límites del secreto profesional.

Sanciones fiscales discriminatorias y desproporcionadas para el incumplimiento de declaración de activos en el extranjero

Tal y como se informa en el comunicado de prensa de la Comisión Europea del pasado 6 de junio, la Comisión ha decidido llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por imponer sanciones desproporcionadas a los contribuyentes españoles que incumplen con la obligación de notificar los activos poseídos en otros Estados miembros de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo (EEE).

En España, debe comunicarse a Hacienda, a través del modelo 720, aquellos activos mantenidos en el extranjero, es decir, notificar las propiedades, activos financieros y cuentas bancarias extranjeras.

Como antecedentes, cabe destacar que la Comisión Europea elaboró un dictamen motivado el 15 de febrero de 2017 solicitando a España la modificación de la normativa relativa a los activos mantenidos en otros Estados Miembros de la UE o del EEE.

Se considera que la obligación de declarar los activos que se mantienen en el extranjero es adecuada, sin embargo, las sanciones impuestas en los casos de incumplir con dicha notificación fueron consideradas desproporcionadas en el dictamen. Como consecuencia, estas sanciones pueden suponer un desánimo para las empresas que pretenden invertir en el mercado único de Europa. Por todo ello, la Comisión solicitó a España que diera una respuesta satisfactoria en el plazo de dos meses y advirtió que en caso contrario acudirían al TJUE para reclamar ante esta regulación que consideran discriminatoria.

La Comisión alega la incongruencia si comparamos estas multas con las sanciones que son aplicables en el contexto nacional, afirmando que  "la no presentación de esta información a tiempo y en su totalidad está sujeta a sanciones superiores a las impuestas por infracciones similares en una situación puramente nacional".

En ocasiones, las multas pueden ser más elevadas que el propio valor del activo extranjero, debido a esta desproporcionalidad y a que España no ha hecho nada por revertir la situación, la Comisión ha decidido resolver el asunto ante el TJUE. 

La Directiva 2018/843 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 30 de mayo de 2018 modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, (En adelante, la Directiva) tiene como fecha límite de transposición junio de 2019.

El objeto de este artículo es detallar las principales novedades que aporta la Directiva.

Desde la Directiva de 2015, que entró en vigor en 2016, ha sido necesario realizar una modificación puesto que los medios para la comisión y financiación de los delitos avanzan y se modernizan constantemente; así y a raíz de los atentados terroristas de París en 2015, se ha considerado necesario reforzar la normativa e incidir en determinadas cuestiones. 

El principal objetivo es garantizar más transparencia en las transacciones financieras, entre ellas las que se realizan a través de los “trust”, con la finalidad de definir los riesgos y actuar de forma preventiva contra el Blanqueo de Capitales y la financiación del terrorismo. 

Novedades de la Directiva:

1. Se establecen nuevos sujetos obligados que deben cumplir con las prerrogativas y reportar de las operaciones financieras que se consideren de riesgo y/o sospechosas. Así, se añaden las letras siguientes:

g) proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales en monedas fiduciarias,

h) proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos,

i) las personas que comercien con obras de arte o actúen como intermediarios en el comercio de obras de arte, también cuando lo lleven a cabo galerías de arte y casas de subastas, cuando el importe de la transacción o de una serie de transacciones relacionadas sea igual o superior a 10 000 EUR,

j) las personas que almacenen obras de arte, comercien con obras de arte o actúen como intermediarios en el comercio de obras de arte cuando lo lleven a cabo puertos francos, cuando el importe de la transacción o de una serie de transacciones sea igual o superior a 10 000 EUR.

2.       El uso de instrumentos de prepago se limita, siempre y cuando no se hayan aplicado las medidas de diligencia debida. Se disminuye el importe de uso máximo a 150€. Se establece como un instrumento de pago no recargable o bien, su límite mensual máximo es de 150€ a utilizar en el Estado miembro concreto. 

3.       Se prohíbe a las entidades de crédito así como a las instituciones financieras, el mantenimiento de cuentas, libretas de ahorro o cajas de seguridad anónimas y además deberán aplicar a los titulares las correspondientes medidas de diligencia debida. 

4.         Se detallan mediante listado las medidas de diligencia reforzada y las medidas mitigatorias aplicables en aquéllas transacciones que se realicen con los países determinados como “de alto riesgo”.

5.         En referencia a las personas con responsabilidad pública, los Estados deberán publicar una lista con los cargos que ostenten. Los datos quedarán unificados en un registro único comunitario.

6.         Los Estados miembros garantizarán que la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de: a) las autoridades competentes y las UIF, sin restricción alguna b) las entidades obligadas, en el marco de la diligencia debida con respecto al cliente y c) cualquier miembro del público en general. 

7.       Cualquier persona “del público en general” tendrá acceso como mínimo, al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad del titular real, así como a la naturaleza y alcance del interés real ostentado. 

Los Estados miembros garantizarán que las autoridades competentes y las UIF tengan acceso oportuno e ilimitado a toda la información conservada en el registro y éstos, permitirán también el acceso oportuno a las entidades obligadas que adopten medidas de diligencia debida con respecto al cliente.

¿Qué son las tarjetas prepago anónimas? 

La principal característica de estas tarjetas es que no se encuentran vinculadas a una cuenta bancaria ni a ninguna tarjeta de crédito. Por tanto, todo aquello que compre el portador de la tarjeta no queda registrado bajo ninguna identidad. 

Mediante la Directiva, se limita su uso hasta un máximo de 150€. Se reajusta su límite para reducir el descontrol de transacciones que pueden realizarse a través de este medio de pago, considerando de alto riego la posibilidad de efectuar pagos mediante una tarjeta totalmente anónima que no deja rastro alguno sobre la identidad de su titular. 

El pasado 4 de septiembre entró en vigor el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El objeto de este artículo es sintetizar las novedades referentes a la Ley de Blanqueo de Capitales. A través del Real Decreto citado, se incorporan a nuestro ordenamiento las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI), así como de las disposiciones de la Directiva Europea 2015/849. 

A través de la reforma, se establecen obligaciones de tipo adicional a las que ya están previstas en la normativa española, referentes a las licencias o registro de prestadores de servicios a sociedades, se modifica el régimen de sanciones y se establecen canales de denuncia. 

Destaca el aumento de los importes máximos de las sanciones por incumplimiento de las obligaciones de prevención, no obstante se mantienen importes mínimos. En cuanto a la publicidad de las sanciones, además de la publicidad de los supuestos de infracciones calificadas graves y muy graves, se posibilita la publicidad anónima de las sanciones impuestas para aquéllos casos en que no se acuerde la publicación de la misma. 

Se pretende mejorar los sistemas de supervisión y sanción de las infracciones mediante el establecimiento de canales de denuncia, tanto a nivel público como en el ámbito privado. Contando con canales de denuncia interna de aquellas conductas que sean contrarías a la normativa o sobre los procedimientos internos establecidos para cumplir la Ley. 

Además, ahora también son aplicables las medidas de diligencia reforzada para las personas con responsabilidad pública nacionales. Por tanto, se unifica la obligación de cumplir con las medidas de diligencia reforzada independientemente de su posición de nacional o extranjero. 

Por último, se completa también la obligación de identificación del titular real (Link), disponiendo que los sujetos obligados además de la identificación, deben adoptar medidas adecuadas a fin de comprobar su identidad previamente al establecimiento de relaciones de negocio o a la ejecución de operaciones de cualquier índole.

El objetivo de la reforma es perfeccionar los mecanismos que deben implementar los sujetos obligados por la Ley y prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de una forma eficaz.

El blanqueo de capitales, plantea todo tipo de riesgos sociales, económicos y financieros. Supone serios peligros para un país y para sus instituciones financieras, como son el incremento de la criminalidad, el desequilibrio financiero y la pérdida de reputación del sistema financiero. Por ello es de especial relevancia el establecimiento de los procedimientos de prevención.  

La garantía de la eficacia de la Ley recae en el cumplimiento por parte de los sujetos obligados, que deben adaptarse y cumplir con sus obligaciones. 

Tras un sinfín de discusiones sobre el criterio de fijación de la retribución de los consejeros delegados, el Tribunal Supremo dictó sentencia a principios de este año. 

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) considera la duplicidad retributiva para aquéllos que dentro de una sociedad formen parte del Consejo de administración y además, desarrollen funciones ejecutivas como consejeros delegados. 

Pues bien, hasta la Sentencia, el criterio mayoritario establecía que la retribución de los administradores “en su condición de tales” se regularía por el artículo 217 de la LSC, con los correspondientes controles que se establecen;  y la retribución como consejero delegado, debía acogerse al artículo 249 de la LSC, y por tanto, cumplir la exigencia de formalización de contrato entre las partes dónde conste la retribución que va a percibirse. 

| El Tribunal Supremo indica que para las sociedades de capital no cotizadas, la retribución en concepto de consejero delegado debe acogerse de forma cumulativa a ambos preceptos, esto es, al artículo 217 LSC y al artículo 249 LSC |

Por ello, en adición a la suscripción del contrato con el consejero delegado que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, deberá atenderse a las siguientes disposiciones: 

i.  El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

ii. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales.

iii. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá ser aprobado por la junta general. Y la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo.

iv. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. 

El Tribunal ha sentenciado, sin embargo surgen dudas en cuanto a la aplicación práctica del criterio; es aconsejable que las sociedades revisen los estatutos para adaptarlos a las novedades que han sido citadas y adoptar las medidas que correspondan en cada caso. 

Existen muchas empresas familiares de tamaño mediano y pequeño que no tienen un plan de sucesión, cuyos propietarios ven cercano el momento de jubilación pero no han definido una estrategia para este traspaso. A la hora de su compra, son empresas que se encuentran en tierra de nadie, no son lo suficientemente grandes para el private equity y son demasiado grandes para el inversor privado.

Este es el principal motivo por el cual su compra resulta interesante para un grupo de inversores. 

| El Estudio Stanford GSB 2016 ofrece un retorno medio para inversores del 36,7% al analizar más de 250 Search Funds |

El fondo de búsqueda vendrá a componerse de unos 15 a 20 inversores y alrededor de 3 ó 4 de los mismos apoyarán más activamente al joven buscador que dirige la empresa, durante el periodo de búsqueda. Así mismo, le apoyarán una vez que se haya realizado la  adquisición en la gestión del negocio pudiendo formar parte del Consejo de Administración.

En la fase inicial cada inversor asume una “unit” cuyo valor puede situarse entre 20,000 y 50,000 euros, pudiéndose dar el caso de que una “unit” se comparta entre varios inversores. Esta “unit” dará derecho a los inversores a participar en pro-rata en la compra de la empresa. 

Llegado el momento de la adquisición el inversor puede decidir no participar en la misma, de este modo su riesgo se habrá limitado a la aportación efectuada. Obviamente en el caso de inversionistas que comparten una “unit” el riesgo es menor. Sin embargo, esto no necesariamente va a acarrear una menor participación en el momento de la inversión final ya que pueden tomar la parte de los inversores que deciden no participar o que la deuda o apalancamiento de la compra sea menor. 

El perfil del inversor no se limita a los grandes patrimonios o family offices, sino que puede encontrarse a profesionales de éxito que aprovechan sus ahorros financieros para participar en estos proyectos o incluso quienes ya han participado en otros fondos de búsqueda y desean reinvertir las plusvalías conseguidas. 

La retribución del emprendedor estará en línea con los intereses de los inversores y los resultados obtenidos en el proyecto. De este modo el emprendedor puede recibir una participación en la compañía de diversos modos, ya sea por reconocérsele un capital inicial y constante en el proyecto o bien, por recibir una retribución escalada y vinculada a su compromiso con el proyecto en un período de tiempo (de 5 a 8 años). En esta última opción, la participación en la empresa la obtendría a tercios a lo largo del proyecto. 

Sin embargo, teniendo en cuenta el gravoso sistema tributario español lo más interesante sería que el promotor comience la compañía con un capital semilla y que los demás inversionistas se incorporen aportando su capital y compensando la menor aportación del promotor con primas de emisión, perfectamente lícitas en el ámbito mercantil. 

Frente a la participación en operaciones de “private equity” pilotadas por gestoras institucionalizadas, el inversor privado encuentra en el fondo de búsqueda las siguientes ventajas:

I. Participa tan activamente como desee en la determinación de los criterios de búsqueda y selección de empresas.

II. Comprometerse conforme a su disponibilidad o preferencia como asesor del fondo. 

III. Aportar su experiencia, tanto durante el proceso de búsqueda como en la gestión.

IV. Evaluar las expectativas de la compañía a adquirir antes de aventurarse en la adquisición.

V. Verificar la capacidad y talento del emprendedor, meses de búsqueda (que vienen a ser de unos 18 a 24 meses como máximo).

VI. Podrá conocer el equipo gestor de la empresa a adquirir.

Imagínese que Usted es un joven profesional que ha sido capaz de desarrollar una interesante carrera en una o varias compañías internacionales. Y que además ha tenido la oportunidad de enfrentarse a situaciones en las que la gran estructura de la empresa no ha sido capaz de dar la solución sin Usted. 

Probablemente en un determinado momento se planteará que le falta algo más a su vida profesional de éxito y eso es disponer de tiempo para encontrar una empresa que adquirir y el capital para afrontar esa adquisición. 

Pues bien, para dar respuesta a esas expectativas surgieron hace ya hace 30 años en Estados Unidos y en Canadá los fondos de búsqueda (o “search funds” en su expresión en inglés). 

El “search fund” no es otra cosa que la acumulación de capitales proporcionados por varios inversores a un joven (o varios) emprendedor para financiarle en la búsqueda y posterior adquisición de una compañía de tamaño mediano o pequeño pero que ofrezca un interesante potencial de crecimiento, gracias a la gestión que se espera que vaya a realizar ese joven talentoso. 

En España el vehículo societario es la corporación mercantil clásica en su forma de sociedad limitada. A través de la misma se crea un modelo colaborativo que combina el talento del emprendedor con la capacidad económica y el apoyo de un grupo de inversores. 

El propósito de esta unión es localizar una compañía con un negocio sólido y bien establecido y que ofrezca un historial de rentabilidad y crecimiento continuado. Para que esta operación vaya a materializarse el objetivo será localizar una compañía que quede por debajo del alcance del capital privado, esto es, empresas con ingresos entre 5 y 30 millones de euros y un EBITDA de entre 1 y 3 millones de euros. 

Este modelo colaborativo viene a ofrecer una TIR o retorno medio anual para sus inversores del 36,7%. 

Por su parte, para aquel empresario que considera que su interés por continuar al frente de la empresa ha disminuido o siente que ya no tiene las energías para liderar su empresa y no tiene un plan de sucesión definido, el fondo de búsqueda le ofrece una solución idónea para asegurarle la continuidad y éxito de su negocio. De este modo se consigue la comunión entre el empresario que cede el testigo del liderazgo a un emprendedor joven que comparte sus valores y su visión a largo plazo. 

| Los fondos de búsqueda como palanca para transformar a un joven ejecutivo en propietario y CEO de una empresa |

El fondo de búsqueda constituye una joint venture por medio de la cual el profesional que lo lidera tendrá la oportunidad de desarrollar su potencial en el proceso de búsqueda de capital inversor, análisis de industrias y compañías, negociación, financiación y compraventa de empresas. 

Tienen el cariz de líder o “buscador” aquellos jóvenes que han desarrollado con éxito una limitada experiencia gestora en la operativa de una empresa o incluso quienes han desarrollado varios años de experiencia en una empresa relevante para la búsqueda y, además, han cursado un MBA en una prestigiosa escuela de negocios.

El “buscador” alcanzará con este proyecto no sólo dirigir una empresa sino también una participación significativa (hasta el 25% ó incluso 30%) y conseguir un retorno significativo si se produce la venta de la empresa, pudiendo llegar a significar más de 5 millones de euros. 

De este modo el buscador y los inversores que le apoyan optan por una vía más segura que las Startups o el inicio de un negocio desde el principio. 

| El sucesor idóneo para el empresario que desea retirarse, recibiendo una adecuada valoración por su negocio y asegurando la continuidad del mismo |

Frente al reto de “morir con las botas puestas” el empresario puede poner en valor la compañía a la que ha dedicado tantos esfuerzos gracias a una propuesta de un “buscador” cuando se acerca el momento de su jubilación y no existe una sucesión clara. 

La negociación de venta con un emprendedor/buscador es más flexible que frente a otro tipo de comprador y permite que ambos trabajen en estrecha colaboración, manteniendo la confidencialidad, para encontrar el modo más óptimo en el que desarrollar la transacción. 

Las sociedades que tengan una titularidad real a favor de una persona física deben realizar la correspondiente declaración de la titularidad junto con la presentación de las cuentas anuales, tal y como exigen los Registros Mercantiles. 

La titularidad a la que se refiere debe ser en favor de personas físicas de forma directa o indirecta siempre que represente más del 25 % del capital social de la Compañía.

Dicha obligación viene dispuesta en la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación; la cual entró en vigor el pasado 28 de marzo. 

Antes de la Orden, la identificación se hacía en escritura notarial, quedando entre el cliente y el notario. Así mismo, el encargado del traslado de la información sobre la titularidad real a la autoridades correspondientes era el Notario, a través de la Base de datos de Titular Real. 

Tal y como se establece en la Orden citada, se entiende por "Titular real a la persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica".

En el caso de que el control sea indirecto por medio de una persona jurídica deberá indicarse la identidad de esta. 

Por tanto, no se trata de una obligación general para las sociedades, sinó para aquellas que tengan la titularidad real indicada anteriormente; los llamados titulares asimilados pueden remitirse a los libros del propio Registro Mercantil. Una vez realizada la declaración, para los próximos ejercicios solo deberá cumplimentarse de nuevo el formulario si se ha producido algún cambio en la titularidad real. 

El motivo de esta novedad es la transposición de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Ésta se dentra en el nuevo  formulario que tiene el objeto de declarar la «identificación del titular real de la sociedad».

Otra de las novedades viene dada por la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos. Cuyo fin es identificar los riesgos relativos a la sostenibilidad, así aumenta la confianza de inversores, consumidores y de la sociedad, por ello incrementa la divulgación de información no financiera, como pueden ser los factores sociales y medioambientales.

Asi mismo, en cuanto a las Instrucciones de cumplimentación, se modifican las circunstancias que permiten la utilización del modelo abreviado.

El Blanqueo de Capitales encarna un peligro enorme tanto para los países como para sus instituciones financieras. Es de especial transcendencia combatir el Blanqueo de Capitales siguiendo la línea de control y reforzando la normativa. La exigencia de declarar la "titularidad real" es esencial para identificar a las personas físicas que ejercen el control de las sociedades y que se encuentran detrás de sus transacciones. 

Es necesario estar al nivel de la normativa y de la lucha internacional.

El principio de regularización íntegra de la situación tributaria indica que tanto los elementos beneficiosos como los perjudiciales deben tenerse en cuenta a la hora de regularizar la situación por parte del obligado tributario. De este modo se regulariza la situación de forma integral. 

Si tras la comprobación tributaria se declara lo que es gravoso sin tener en cuenta los aspectos positivos, significa que puede enriquecerse injustamente a la Administración y por tanto, ir en contra del principio de justicia que persigue nuestro sistema tributario. 

Es necesario atender a todos los componentes que conforman el ámbito material sobre el que se desarrolla la actuación inspectora de carácter parcial.

Así lo indica la Audiencia Nacional en su Sentencia número 163/2015 de 26 de octubre. En este caso concreto, la parte demandante defiende que el cómputo de los beneficios obtenidos ha sido incorrecto dado que determinados costes y algunos impuestos no fueron tenidos en cuenta en la comprobación tributaria. 

Dicha pretensión es estimada por la Audiencia indicando que no es posible, por parte de la Administración, resguardarse en el hecho de que la comprobación tributaria tuvo carácter parcial. La integridad de la regularización debe mantenerse independientemente del carácter general o parcial de ésta, evitando así que la Administración se enriquezca injustamente. 

Por ello, en el fallo de la Sentencia se declara nula la liquidación tributaria en cuestión y se establece así la obligación de realizar una nueva liquidación teniendo presente para el cálculo de la ganancia patrimonial regularizada, la deducción de las cantidades satisfechas en concepto de Impuestos. 

En la misma línea se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de diciembre de 2013. Indica que es de obligada aplicación el principio de íntegra regularización de la situación tributaria, alcanzando ambos aspectos, negativo y positivo, para el obligado tributario. Por tanto, cuando un contribuyente ha sido sometido a una comprobación tributaria se debe proceder a la liquidación teniendo en cuenta todos los componentes. 

En definitiva, es ineludible atender todos los componentes que conforman el ámbito material sobre el que se lleva a cabo la actuación inspectora, esta es la forma de garantizar el principio de justicia que debe perseguir nuestro sistema tributario.  

A día de hoy seguimos resistiendo a los efectos de la recesión y de la crisis económica, causa por la cual muchas empresas y muchas personas se han visto arruinadas. 

Sigue dando la sensación de que no se han tomado las medidas necesarias para acabar con este panorama. A pesar de ello, desde la entrada en vigor de la Ley de la Segunda Oportunidad, parece que puede haber solución para algunos casos. 

El Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, establece en su exposición de motivos que su objetivo es permitir que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer. 

Se define como mecanismo para desincentivar la economía sumergida y favorecedora de la cultura empresarial que consecuentemente reanuda el crecimiento del empleo, uno de los mayores impactos negativos de la crisis. Dichos objetivos, dada la posibilidad de revocación de la exoneración del pasivo que se explica más adelante, son de dudosa consecución. 

¿Cómo funciona la Ley de Segunda Oportunidad?

Las personas físicas deudoras que no puedan hacer frente a sus obligaciones por encontrarse en una situación de insolvencia, o bien prevean que no podrán cumplir regularmente, pueden solicitar el inicio de un acuerdo judicial de pagos con sus acreedores siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros.

La solicitud se hará mediante formulario normalizado suscrito por el deudor e incluirá un inventario con el efectivo y los activos líquidos de que dispone, los bienes y derechos de que sea titular y los ingresos regulares previstos. Se acompañará también de una lista de acreedores, especificando su identidad, domicilio y dirección electrónica, con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos, en la que se incluirán una relación de los contratos vigentes y una relación de gastos mensuales previstos. Los empresarios deberán presentar además, las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios. 

La solicitud se encauzará ante notario para el caso de deudor persona física y ante el Registro Mercantil o la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación en el caso de deudor persona jurídica. En el supuesto de que la propuesta fuera aceptada por los acreedores, el acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública. Finalmente, se comunicará el cierre del expediente al juzgado que hubiera de tramitar el concurso. 

Si no se llega a un acuerdo o bien, éste se incumple, se solicitará el “Concurso consecutivo”, para establecer el plan de liquidación y cuando se haya realizado la liquidación y pagado por tanto todo lo que haya sido posible, se solicitará la exoneración acogiéndose a la Ley de la Segunda Oportunidad. 

Para que el deudor, persona natural, pueda ver condonadas todas las deudas, debe entenderes que concurre de buena fe y para ello se establecen determinados requisitos: 

i. Que el concurso no haya sido declarado culpable.

ii. Que el deudor no haya sido ni condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. 

iii. Que haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.

iv. Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

v. Alternativamente, cuando no se hayan podido satisfacer los créditos, el deudor puede conseguir la exoneración si acepta satisfacer las deudas, en el plazo de cinco años siguientes a la conclusión del concurso, siempre que no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años, tampoco no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad y, además acepte la publicación del beneficio en el Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años.

En definitiva, la Ley de Segunda Oportunidad se configura por un lado, en base a la idea de exoneración de pasivo, con el cumplimiento del correspondiente convenio entre deudor y acreedor. Y, por otro lado, al principio de limitación de la exoneración en caso de venir el deudor a mejor fortuna, en cuyo caso se permitiría revocar el beneficio adquirido. 

En cuanto a este último apunte sobre la posibilidad de revocación de la exoneración del pasivo, ésta se daría en el caso de que en los cinco años posteriores a la concesión del beneficio, el deudor mejore su estado económico notablemente. Con ello, parece que en vez de favorecer la cultura empresarial y desincentivar la economía sumergida, puede producirse el efecto contrario.  

Tal y como indica la norma, se pretenden evitar insolvencias estratégicas y permitir que aquél que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación. 

Finalmente, será necesario atender a las aplicaciones prácticas de la norma, así como a las modificaciones que puedan realizarse. 

Una de las consecuencias directas de la crisis económica en España ha sido la caída en picado del valor de la vivienda, provocando que en la gran mayoría de transmisiones de terrenos urbanos no se produzca un incremento del valor de los inmuebles y por tanto, la aplicación del tributo de plusvalía municipal cuyo objeto es gravar dicho incremento, carece de sentido. 

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2017 declara la inconstitucionalidad y anula por tanto, los artículos 107.1, 107.2 y 110.4 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales; tan solo en la medida en que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor. La Sentencia fue publicada en el BOE en fecha 15 de junio de 2017, produciendo efectos desde tal fecha. 

El impuesto de plusvalía municipal grava el incremento de valor de los terrenos urbanos, el cual se pone de manifiesto en el momento de transmisión de la propiedad, sin tener presente la existencia de un incremento real para el propietario. El valor incrementa de forma proporcional en base a las ordenanzas municipales del lugar dónde se encuentre el terreno, tomando como referencia el valor catastral del bien inmueble. 

La Sentencia dispone que en determinadas ocasiones donde no se haya producido incremento de valor, la aplicación de los preceptos supone una confrontación con el principio de capacidad económica garantizado por el artículo 31.1 de la Constitución; indicando que serán inconstitucionales solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor.  

En cuanto a la forma de determinar si existe un incremento susceptible de ser sometido a la tributación, se indica que debe ser el propio legislador el que lo configure en la norma, de tal forma que permita la exención en los supuestos de inexistencia de incremento de valor. 

Por ahora, sin esperar a la nueva regulación, algunos juzgados contenciosos-administrativos están aplicando la Sentencia para aquellos supuestos en los que el contribuyente pagó indebidamente el impuesto. 

Podrán iniciar el procedimiento siempre que no hayan transcurrido más de cinco años hasta la fecha de publicación de la Sentencia y que no haya prescrito el derecho a la reclamación; dicho plazo es de un año desde que se produce el hecho o el acto que motiva la indemnización, es decir desde la publicación de la Sentencia en fecha 15 de junio de 2017.

En definitiva es imprescindible que se apruebe la nueva regulación siguiendo las directrices del Tribunal y respetando así el principio de capacidad económica y de equidad del sistema fiscal por el cual debería regirse nuestro ordenamiento jurídico. 

El propósito de una revisión fiscal es determinar la existencia de posibles riesgos fiscales incurridos por una compañía, proceder a la determinación de su cuantía y de la posibilidad de que ese riesgo fiscal sea relevante en el curso de una hipotética inspección tributaria. 

Se califica como riesgo fiscal cualquier decisión tomada por la compañía, por acción u omisión, que comporte un cumplimiento defectuoso o un incumplimiento de sus obligaciones tributarias. 

Al riesgo fiscal se le denomina también como contingencia o pasivo. El término contingencia es más propio de la conversación con otros tributaristas mientras que el de pasivo lo es de los auditores (ya que para un auditor los tres escenarios de su análisis son activos, pasivos y cuenta de pérdidas y ganancias).

Dado que estamos pensando en una revisión fiscal como apoyo a una auditoría contable lo más recomendable es llevarla a término siguiendo el Plan General de Contabilidad (PGC).

Entender el aspecto contable de cualquier colaboración con auditores facilita la comunicación y la comprensión mutua. Además, hay que adaptarse a las necesidades del auditor pues es para él para quien se realiza esta labor. Como resultado de la misma el auditor podrá determinar si el conjunto de activos y pasivos están suficientemente bien reflejados en el balance de la compañía o si la administración de la misma debe tomar alguna provisión para hacer frente a riesgos latentes. 

Si vamos a analizar la compañía siguiendo el PGC debemos comenzar por analizar si los recursos propios han atendido las obligaciones fiscales que les son propias. Desde la reforma del Impuesto sobre Operaciones Societarias este análisis se ha simplificado por la parte de las dotaciones (las partidas de capital social, prima de emisión y aportaciones de socios y accionistas para compensar pérdidas son operaciones sujetas pero exentas). 

Sin embargo, resulta obligado respecto de las reducciones de capital y devoluciones de prima de emisión (ya que puede conllevar retenciones a cuenta además del impuesto sobre operaciones societarias para la reducción de capital). 

Respecto de los pasivos ajenos, habrá que revisar si para el caso de que se haya previsto una retribución se está aplicando la retención correspondiente, la que resulte del Convenio Fiscal o, en su defecto, de la Ley aplicable. 

En definitiva, la revisión fiscal para auditoría es una herramienta imprescindible que permite tomar decisiones y minimizar los riesgos ante una futura inspección tributaria.

El Régimen fiscal de las Entidades de Valores Extranjeros, en adelante ETVE, surgió en 1996 como una palanca para favorecer la presencia internacional de las compañías españolas y para generar en España un marco tributario adecuado que atrajese operaciones empresariales. De esta forma se pretende permitir, a través de España, la inversión en otros países de fondos internacionales. 

Todo ello, tenía por propósito facilitar la creación de puestos de trabajo en áreas propias de los profesionales como abogados, economistas, contables, auditores y analistas de inversión.

Desde el principio se sabía que para que el régimen se consolidara y tuviera credibilidad a nivel internacional, debiera pasar como una década en la que se acreditara la solidez del mismo. Solo así se podía hacer frente a la competencia en la misma materia de plazos financieros internacionales.

Cuando acaba de cumplirse la segunda década de existencia del régimen ETVE, observamos con sorpresa las modificaciones fiscales que se han producido y que en la práctica comportan la defunción de las ETVE como vehículo competitivo internacional.

La lista de problemas sería la siguiente: 

a) Tratamiento de las diferencias de cambio
b) La depreciación de cartera
c) Pagos anticipados a cuenta del impuesto
d) Debt push down
e) Deducibilidad de las pérdidas

En referencia a la primera problemática, tratamiento de las diferencias de cambio, dado que la ETVE pretende especializarse en operaciones internacionales es altamente probable que su moneda de referencia no sea el Euro. 

Para paliar los efectos de la oscilación de cambios surgió la Teoría de la Moneda Funcional, aprobada en una norma sobre reglas de consolidación contable. Esta norma permite no tener que tributar por las diferencias de cambio positivas. Ahora bien, la norma obliga a crear una cuenta de balance que aumenta y disminuye en las oscilaciones de esa moneda diferente al Euro. 

En el momento en que deja de invertirse en el exterior o de realizar operaciones en moneda distinta al Euro, esta cuenta de reservas debe pasar a la cuenta de pérdidas y ganancias. Si el resultado es positivo la empresa española deberá tributar por ello. 

La única forma de evitar este inconveniente es que existiera una norma fiscal específica para el régimen de ETVE. 

Respecto a la depreciación de cartera, esta no es más que una provisión por la pérdida de valor de las inversiones otras compañías cuando las mismas incurren en una pérdida de valor. Esta provisión, a dotar según criterios contables, fue deducible fiscalmente sin norma específica hasta 2008. A partir de este año hasta 2013 hubo una restricción que todavía permitía la deducibilidad. Desde el 2013 esta deducibilidad ha desaparecido. 

El verdadero problema viene establecido por la reforma de diciembre de 2016, la cual obliga a las empresas a tributar por las depreciaciones que fueron deducibles según las reglas fiscales (2008 a 2012).

En cuanto a los pagos anticipados a cuenta del Impuesto, la norma que regula los pagos a cuenta dejó de lado los resultados exentos por ser dividendos o ganancias de capital. La inclusión de los dividendos y ganancias de capital vino motivada por una modificación contable y mercantil. Al cambiar el concepto de volumen de operaciones, con esta alteración se ampliaba la referencia del volumen de operaciones desde los ingresos por facturación a los ingresos por dividendos y ganancias de capital. 

De este modo, y según sean las circunstancias, las compañías ETVE pueden verse obligadas a anticipar un impuesto que después resultará exento. Si tomamos como referencia que habitualmente las compañías distribuyen dividendos en julio y que en septiembre se debe hacer frente a un pago fraccionado, resulta que en 25/julio/ n+1 podremos solicitar la devolución del impuesto pagado sobre un rendimiento exento. 

Si a eso sumamos la facultad de la administración tributaria de revisar las declaraciones de impuestos y muy en concreto las solicitudes de devolución, podemos encontrarnos que en el mejor de los casos tardemos más de 18 meses en recuperar ese impuesto que nunca debimos pagar. 

Otro golpe de efecto más a la credibilidad del régimen de la ETVE. 

Otro inconveniente es el denominado “Debt Push Down”. Cuando surgió el régimen se permitió, en una de sus primeras revisiones legales, que el mismo fuera utilizado por sociedades operativas. Poco después, las compañías españolas de grupo industriales internacionales comenzaron a utilizar régimen de ETVE para minorar la carga tributaria de sus filiales en España. 

El mecanismo consistía en endeudar a las compañías españolas para que compraran compañías rentables del grupo empresarial. Con este procedimiento, la filial española acababa obteniendo un ingreso por dividendos que resultaba exento y un gasto por intereses que resultaba deducible, ambas magnitudes acostumbraban a coincidir. Con esta operación el impuesto a pagar quedaba minorado en gran parte. 

La respuesta de la Administración no fue la de modificar la legislación tributaria y con ello establecer un régimen a futuro que impidiera es práctica. Bien, al contrario a través del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) emitió una interpretación contable sobre cómo contabilizar las adquisiciones intragrupos. En la práctica esta interpretación del ICAC permitía sostener a la inspección de tributos que esas operaciones intragrupo tenían una parte que debía ser eliminada. 

El periodista, Enric Juliana, subdirector de la Vanguardia, habla habitualmente de la Brigada Aranzadi refiriéndose con esta expresión al poder oculto que mantiene el Estado a través de sus cuadros organizativos. La resolución del ICAC a la que me estoy refiriendo es una buena prueba de la efectividad de la Brigada Aranzadi. Ahora bien, eso fue tan solo una victoria a corto plazo porque lo que quedó claro era el vaivén interpretativo de las normas españolas; ahí comenzó el Réquiem.

El asunto fue tan grave que el gobierno de USA emitió una queja al gobierno de España por la falta de claridad de sus normas tributarias.

En cuanto al último de los problemas citados, la deducibilidad de las pérdidas, uno de los riesgos asociados a las inversiones es el de las pérdidas empresariales, que en el caso de los Holding sucede más habitualmente de lo que pudiera pensarse. El inconveniente del régimen es que deja exenta las ganancias y con ello transmite la impresión de que la ETVE es un vehículo per se exento. Quien concluya de ese modo no tiene presente que por un lado, la ganancia para ser exenta de estar cualificada y por el otro, que la pérdida, cuando la haya, deberá poder probarse a la Compañía o será sancionada con el 15% de las bases imponibles negativas declaradas. 

Para devolver la confianza en el régimen ETVE no se debería tan solo corregir los puntos antes pronunciados, además se debería ofrecer un compromiso legislativo que excluya las modificaciones del régimen. 

Los profesionales que creemos que España se merece disponer de un régimen de Holdings competitivo que coloque a nuestro país en la esfera internacional que le corresponde, no debemos dejarnos arrastrar por el desánimo o nos condenará aquella sentencia popular que dice:

 “Entre todos la mataron y ella solita se murió”, como me dice siempre mi madre.