Sanciones fiscales discriminatorias y desproporcionadas para el incumplimiento de declaración de activos en el extranjero

Tal y como se informa en el comunicado de prensa de la Comisión Europea del pasado 6 de junio, la Comisión ha decidido llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por imponer sanciones desproporcionadas a los contribuyentes españoles que incumplen con la obligación de notificar los activos poseídos en otros Estados miembros de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo (EEE).

En España, debe comunicarse a Hacienda, a través del modelo 720, aquellos activos mantenidos en el extranjero, es decir, notificar las propiedades, activos financieros y cuentas bancarias extranjeras.

Como antecedentes, cabe destacar que la Comisión Europea elaboró un dictamen motivado el 15 de febrero de 2017 solicitando a España la modificación de la normativa relativa a los activos mantenidos en otros Estados Miembros de la UE o del EEE.

Se considera que la obligación de declarar los activos que se mantienen en el extranjero es adecuada, sin embargo, las sanciones impuestas en los casos de incumplir con dicha notificación fueron consideradas desproporcionadas en el dictamen. Como consecuencia, estas sanciones pueden suponer un desánimo para las empresas que pretenden invertir en el mercado único de Europa. Por todo ello, la Comisión solicitó a España que diera una respuesta satisfactoria en el plazo de dos meses y advirtió que en caso contrario acudirían al TJUE para reclamar ante esta regulación que consideran discriminatoria.

La Comisión alega la incongruencia si comparamos estas multas con las sanciones que son aplicables en el contexto nacional, afirmando que  "la no presentación de esta información a tiempo y en su totalidad está sujeta a sanciones superiores a las impuestas por infracciones similares en una situación puramente nacional".

En ocasiones, las multas pueden ser más elevadas que el propio valor del activo extranjero, debido a esta desproporcionalidad y a que España no ha hecho nada por revertir la situación, la Comisión ha decidido resolver el asunto ante el TJUE. 

La Directiva 2018/843 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 30 de mayo de 2018 modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, (En adelante, la Directiva) tiene como fecha límite de transposición junio de 2019.

El objeto de este artículo es detallar las principales novedades que aporta la Directiva.

Desde la Directiva de 2015, que entró en vigor en 2016, ha sido necesario realizar una modificación puesto que los medios para la comisión y financiación de los delitos avanzan y se modernizan constantemente; así y a raíz de los atentados terroristas de París en 2015, se ha considerado necesario reforzar la normativa e incidir en determinadas cuestiones. 

El principal objetivo es garantizar más transparencia en las transacciones financieras, entre ellas las que se realizan a través de los “trust”, con la finalidad de definir los riesgos y actuar de forma preventiva contra el Blanqueo de Capitales y la financiación del terrorismo. 

Novedades de la Directiva:

1. Se establecen nuevos sujetos obligados que deben cumplir con las prerrogativas y reportar de las operaciones financieras que se consideren de riesgo y/o sospechosas. Así, se añaden las letras siguientes:

g) proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales en monedas fiduciarias,

h) proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos,

i) las personas que comercien con obras de arte o actúen como intermediarios en el comercio de obras de arte, también cuando lo lleven a cabo galerías de arte y casas de subastas, cuando el importe de la transacción o de una serie de transacciones relacionadas sea igual o superior a 10 000 EUR,

j) las personas que almacenen obras de arte, comercien con obras de arte o actúen como intermediarios en el comercio de obras de arte cuando lo lleven a cabo puertos francos, cuando el importe de la transacción o de una serie de transacciones sea igual o superior a 10 000 EUR.

2.       El uso de instrumentos de prepago se limita, siempre y cuando no se hayan aplicado las medidas de diligencia debida. Se disminuye el importe de uso máximo a 150€. Se establece como un instrumento de pago no recargable o bien, su límite mensual máximo es de 150€ a utilizar en el Estado miembro concreto. 

3.       Se prohíbe a las entidades de crédito así como a las instituciones financieras, el mantenimiento de cuentas, libretas de ahorro o cajas de seguridad anónimas y además deberán aplicar a los titulares las correspondientes medidas de diligencia debida. 

4.         Se detallan mediante listado las medidas de diligencia reforzada y las medidas mitigatorias aplicables en aquéllas transacciones que se realicen con los países determinados como “de alto riesgo”.

5.         En referencia a las personas con responsabilidad pública, los Estados deberán publicar una lista con los cargos que ostenten. Los datos quedarán unificados en un registro único comunitario.

6.         Los Estados miembros garantizarán que la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de: a) las autoridades competentes y las UIF, sin restricción alguna b) las entidades obligadas, en el marco de la diligencia debida con respecto al cliente y c) cualquier miembro del público en general. 

7.       Cualquier persona “del público en general” tendrá acceso como mínimo, al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad del titular real, así como a la naturaleza y alcance del interés real ostentado. 

Los Estados miembros garantizarán que las autoridades competentes y las UIF tengan acceso oportuno e ilimitado a toda la información conservada en el registro y éstos, permitirán también el acceso oportuno a las entidades obligadas que adopten medidas de diligencia debida con respecto al cliente.

¿Qué son las tarjetas prepago anónimas? 

La principal característica de estas tarjetas es que no se encuentran vinculadas a una cuenta bancaria ni a ninguna tarjeta de crédito. Por tanto, todo aquello que compre el portador de la tarjeta no queda registrado bajo ninguna identidad. 

Mediante la Directiva, se limita su uso hasta un máximo de 150€. Se reajusta su límite para reducir el descontrol de transacciones que pueden realizarse a través de este medio de pago, considerando de alto riego la posibilidad de efectuar pagos mediante una tarjeta totalmente anónima que no deja rastro alguno sobre la identidad de su titular. 

El Convenio para Evitar la Doble Imposición entre Barbados y España contiene una norma de tributación de los intereses en el lugar de residencia del acreedor. 

Así el artículo 11 dispone lo siguiente:

“1. Los intereses procedentes de un Estado contratante cuyo beneficiario efectivo sea un residente del otro Estado contratante sólo pueden someterse a imposición en ese otro Estado.”

Ahora bien, el mismo CDi establece una restricción a la aplicación de esta norma. Dicha restricción se encuentra en el Memorandum del mismo Convenio. La finalidad de esta restricción es evitar que mediante la triangulación de Convenios resulte que el uno de los dos países termine concediendo una exención que, de haberse realizado la operación de forma directa, no hubiera sido de aplicación. 

Así, el punto 1.B.(a) del Memorandum restringe el derecho a la aplicación del Convenio a los artículos 10 (Dividendos), 11 (Intereses), 12 (Cánones) y 13 (Ganancias de capital) cuando: “la entidad de un Estado contratante que pague dividendos, intereses, cánones o ganancias de capital a un residente del otro Estado contratante ha obtenido su renta de un país o territorio que no haya concluido un convenio para evitar la doble imposición con ese otro Estado contratante..”

Veámoslo con un ejemplo:

Supongamos una compañía de Barbados que concede un préstamo a una compañía española y la compañía española utiliza esos recursos para conceder un préstamo a una compañía de Costa Rica. 

Según se desprende de la página web del Ministerio de Hacienda de Costa Rica no existe CDI entre Costa Rica y Barbados.

Por consiguiente y dado que Costa Rica carece de Convenio Fiscal con Barbados el tratamiento del artículo 11 del Convenio entre Barbados y España no sería de aplicación. Ante la inaplicación del Convenio resultará de aplicación la normativa española acerca de la tributación de no residentes que realizan operaciones en España.

En este caso, será de aplicación la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes cuyo artículo 25, f), 2º dispone una retención del 19% cuando se trate de “intereses y otros rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios”.

En este caso imaginario que estamos utilizando a título de ejemplo habría que considerar además que el Convenio entre Costa Rica y España dispone una retención del 10% a los intereses de préstamos cuyo periodo no sea de 5 años. 

Originariamente, se trataba de un mecanismo para facilitar las transacciones comerciales entre las naciones.

Para su aplicación basta con ser persona física o jurídica en uno de los estados firmantes y realizar transacciones económicas en el otro estado firmante. En cuanto a quién podía aplicarse el convenio no había más exigencia que acreditar la residencia fiscal en uno de los estados firmantes y ya resultaba de aplicación el convenio. 

En algunos países existe dificultad para obtener el certificado de residencia fiscal (como es el caso del Reino Unido) si la mera existencia de la Compañía no va acompañada de una actividad económica local. 

En otros países, determinado tipo de entidades mercantiles no se consideraban contribuyentes fiscales y por esa razón no tienen derecho a recibir un certificado de residencia fiscal (como es el caso de las US LLC). 

Más allá de estas restricciones no existe ninguna dificultad en la aplicación de un convenio por el uso de una Compañía meramente constituida. 

Sin embargo, los Estados Unidos de América incluyeron en sus convenios fiscales la cláusula de limitación de beneficios (Limitation of Benefits o LOB). Según esta cláusula era imprescindible que cualquier compañía extranjera que deseara realizar transacciones comerciales con EUA y beneficiarse de la aplicación de un convenio fiscal, acreditara su residencia efectiva no sólo con un certificado sino con una actividad económica completa. 

La OCDE en su afán por delimitar la aplicación de los convenios fiscales con mayor restricción ha incluido en sus planes de reforma esta cláusula. Por esta razón dentro de unos años veremos una amplia renegociación de los convenios para que todos ellos incluyan una cláusula de Limitación de Beneficios. 

Es cuestión de tiempo. 

En el marco de la Directiva de la Unión Europea para la lucha contra el blanqueo de capitales se introdujo una medida que consiste en obligar a los países miembros a aprobar la normativa necesaria para la obligación de informar a todas las entidades de quienes sean sus beneficiarios económicos, siempre y cuando éstos dispongan de al menos del 25% de las mismas.

Esta normativa deberá estar aprobada antes de Mayo de 2017 que es cuando se cumplirán los 2 años desde la aprobación de la Directiva de referencia. 

La obligación de informar afecta a todo tipo de entidades, esto es, compañías mercantiles de cualquier clase, sociedades civiles, fundaciones privadas y contratos fiduciarios como los trusts anglosajones. 

Se entiende que en el  ámbito de las sociedades civiles los principales afectados serán las partnerships holandesas, escocesas e inglesas. En cuanto a los trust, los de Malta y Chipre (en el Reino Unido no se establecían tantos Trusts ya que estos tributaban a menos que el trust fuese de otra jurisdicción).

Por lo que respecta a las compañías mercantiles deberemos pensar en las SOPARFI de Luxemburgo, las ETVE españolas, las HOLDCO holandesas, maltesas, chipriotas, madeirenses e irlandesas. 

El listado que se confeccione estará a disposición de las autoridades de los Estados Miembros de la Unión Europea y de quien pueda acreditar un interés legítimo. Esta expresión "interés legítimo" es suficientemente inconcreta como para asumirse que la determinación de su alcance y límites requerirá una labor interpretativa por parte de los tribunales.

La cuestión es que se desconoce como afectará a las decisiones de las empresas y particulares en la planificación de su internacionalización. 

En el presente artículo abordaremos la importancia del Plan sobre la Erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, conocido como el Plan BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), en el contexto de la tributación internacional. Del mismo modo que FATCA, dentro de este marco internacional, la vocación del Plan BEPS es que las compañías tributen y paguen sus impuestos en la jurisdicción pertinente.

Actualmente nos encontramos ante un panorama económico globalizado, el aumento significativo de la integración económica y el libre movimiento de capitales ha beneficiado directamente a las economías nacionales, contribuyendo al crecimiento, al fomento del trabajo, a la innovación y al desarrollo de la economía. No obstante, la deficiente interacción de los sistemas de los distintos países, que provoca por ejemplo los casos de doble imposición y los de doble exención, va en contra del crecimiento y de la prosperidad económica, por ello es necesario establecer un procedimiento para evitar la erosión de la base imponible y el traslado de los beneficios.

El Plan BEPS nace en 2013 impulsado por el G-20 y la OCDE con el fin de coordinar la integración del sistema tributario, centrándose en la tributación de las compañías multinacionales, es decir, en aquellas que operan de forma internacional y que residen en diferentes países, con la pretensión de que dichas compañías tributen de acuerdo con el valor añadido realmente generado en cada jurisdicción. Los principales objetivos que pretende cumplir el Plan son (i) eliminar la doble exención de la tributación debida a la incongruencia y a la existencia de lagunas en los sistemas tributarios, (ii) diseñar nuevos estándares internacionales para asegurar la coherencia del Impuesto sobre Sociedades a nivel internacional y (iii) realinear la imposición para adaptarla a la imparable evolución de los modelos empresariales y de las nuevas tecnologías, para ello, propone la consecución de las 15 acciones siguientes: