El Blog de Gerard Garcia-Gassull

¿Puede un programa de Compliance exonerar de responsabilidad a una persona jurídica? Art. 31 bis CP



A raíz de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, nos preguntamos si una vez que entre en vigor el próximo 1 de julio de 2015, podrán las personas jurídicas quedar exoneradas de responsabilidad penal mediante la implantación de un programa de prevención de delitos. 






Se modifica el contenido del artículo 31 bis CP, en primer lugar, el apartado 1 del artículo citado, dispone que las personas jurídicas serán penalmente responsables (i) de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano o de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica y ostenten facultades de organización y control dentro de la misma; y de (ii) los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes estando sometidos a la autoridad de las personas mencionadas en el primer apartado, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. 

Como podemos observar, para establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica se requiere que el delito sea cometido en su beneficio directo o indirecto, y además, en el segundo supuesto de comisión por los empleados, se tendrán especialmente en cuenta las circunstancias concretas del caso, lo que conlleva el examen de la conducta en cuestión. Actualmente nos encontramos ante un panorama incierto, a la espera de que se cree jurisprudencia que aporte seguridad y nos permita comprobar la aplicación de la normativa.

En el apartado 2 del artículo 31 bis CP, se regulan los presupuestos que deben darse para que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad: 

1. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión

2. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica

3. Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención 

4. No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.

De este modo, las obligaciones se concretan en (i) la implantación de un programa de prevención penal, (ii) el establecimiento de una institución de control o “compliance officer”, (iii) se eximirá de responsabilidad a la persona jurídica cuando se acredite la vulneración de los controles por parte de un autor individual y (iv) deberá probarse el cumplimiento en cuanto a la supervisión, vigilancia y control pertinentes.

La carga de la prueba recae sobre la persona jurídica y asimismo, se especifica que para el caso de que tan solo pueda probarse de forma parcial la consecución de los requisitos expuestos, se aplicará atenuante de la responsabilidad, no eximente. 

En virtud del apartado tercero del mismo artículo, para el caso de las personas jurídicas de “pequeñas dimensiones”, las funciones de supervisión del funcionamiento y del cumplimiento de las medidas de prevención implantadas corresponderá al administrador.

En el caso de que el delito haya sido cometido por empleados sometidos a la autoridad de sus superiores, podrá quedar exonerada de responsabilidad penal la persona jurídica que previamente a la comisión del delito, haya adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión adecuado para prevención de los delitos y para reducir en gran medida el riesgo de su comisión, tal y como se dispone en el apartado cuarto del artículo 31 bis CP.  

En el apartado 5 del artículo citado, se numeran los requisitos que deben contener los programas de prevención de delitos para alcanzar la exoneración penal en el caso de que se lleguen a cometer delitos en el seno de su Compañía:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos

2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos

3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos

4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención

5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo

6. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios

El objeto de la reforma es delimitar el contenido de los programas de prevención y por tanto, reducir el riesgo en la comisión de delitos de las compañías. Se trata de determinar la responsabilidad de la persona jurídica en función de los actos que se hayan cometido por los empleados sin haber adoptado y ejecutado con eficacia, y previamente a la comisión del delito, modelos de organización y gestión idóneos para prevenir delitos o bien, reducir el riesgo de comisión de forma significativa, regulado en la normativa que ha sido expuesta.

No obstante, debemos tener presente que el contenido de los programas de prevención deben ser adecuados para cada Compañía, ajustados a las características de éstas y en función de los riesgos que han sido analizados previamente. Los programas de prevención deben construirse mediante la definición de su objetivo, el análisis de los riesgos, formando al personal y realizando un seguimiento para advertir las posibles modificaciones que sean necesarias, adaptando así el programa a la situación actual y real de la Compañía en cuestión.

En definitiva, para la exoneración de la responsabilidad penal de la persona jurídica, no basta con establecer un Compliance o programa de prevención, éste debe ser adecuado y debe haberse ejecutado correctamente.

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