Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 29 de febrero de 2016

La responsabilidad jurídica de las personas jurídicas tiene su origen en EEUU con la Sentencia del caso Newe Central y Hudson River Railroad vs. United States, dictada en el año 1909. 

En nuestro país, se incluyó la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el año 2010 y se ha ido configurando a través de la ampliación de la responsabilidad que incluyó a los partidos políticos y sindicatos en el 2012, así como en la última reforma del Código Penal realizada en 2015 (artículo 31 bis CP). En dicha reforma se especifica la responsabilidad de la persona jurídica y también se regulan los casos de exención de responsabilidad siempre y cuando se hayan adoptado las medidas de prevención necesarias y se haya ejercido el debido control.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, en fecha de 29 de febrero de 2016 confirma las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres compañías por su participación en delitos contra la salud pública. 

El Tribunal Supremo dispone las pautas que deben seguirse en materia de prevención penal por parte de compañías e instituciones. Aspecto que supone un reto para las compañías que sin duda deben ponerse al día en materia de Compliance Penal.

En primer lugar, tal y como se dispone en la sentencia, para proceder a la condena de la persona jurídica es necesario acreditar que la persona física que ha cometido el delito es integrante de la persona jurídica o tenga relación directa con esta.

Así mismo, la Compañía debe haber incumplido la obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos. Para evitar la condena, es imprescindible acreditar que los instrumentos de control han sido los idóneos y que son eficaces, manifestando así “la cultura de respeto al derecho como fuente de actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran”.

Cabe añadir que el Tribunal en la misma sentencia matiza que las sociedades denominadas “pantalla” por carecer de actividad lícita y creada con la intención de cometer delitos, deben considerarse al margen de la responsabilidad penal regulada en el artículo 31 bis.

Teniendo presente que el daño reputacional que puede producirse por el hecho de encontrarse inmerso en un asunto de estas características puede ser muy perjudicial para toda Compañía, disponer de un buen programa de compliance, adecuado y eficaz, y ejecutarlo debidamente, posibilita la pronta exoneración de la responsabilidad de la persona jurídica. Este es el modo de evitar mayores daños reputacionales. 

Artículos relacionados: 

¿Puede un programa de Compliance exonerar de responsabilidad a una persona jurídica? Art. 31 bis CP

¿Cuál es la función del Oficial de Cumplimiento?

La importancia del Compliance Officer

¿Qué herramientas y procedimientos utiliza un Compliance officer?

El Compliance Officer es el garante del cumplimiento al cual le corresponde el control y la supervisión tanto del programa de prevención como de su correcta ejecución. 

Debe desempeñar sus funciones con independencia de los objetivos empresariales, independientemente del órgano de dirección y principalmente del departamento de marketing, realizando así su función de forma autónoma y con acceso a la información que precise.  Este cargo debe ser ocupado por una persona experta, que sea consciente de la naturaleza y el nivel de dificultad de la actividad del sujeto obligado para el cual presta sus servicios como Compliance Officer, además debe conocer y analizar el nivel de riesgo y las disposiciones legales que regulan su entorno con el fin de adoptar medidas preventivas. 

Para llevar a cabo su función es imprescindible que se destinen los recursos financieros necesarios y que disponga de las herramientas precisas, en definitiva disponer del presupuesto adecuado para el desarrollo de sus funciones. 

En primer lugar, es esencial realizar una revisión exhaustiva de los contratos y del resto de documentación. Observando el mínimo detalle, para determinar a través del análisis del conjunto de documentación la razonabilidad sobre el origen de los fondos y sobre su destino. 

Destaca la herramienta de los registros, se trata de bases de datos dónde se ha introducido información sobre datos como por ejemplo cuentas, clientes o transacciones.

Es imprescindible que el Compliance Officer:

(i) Disponga de un Manual de Normas y Procedimientos de Prevención en el cual se establecen los procesos y controles internos a cumplir. 

(ii) Que informe a la Junta Directiva de alguna actividad sospechosa por parte de los empleados.

(iii) Que mantenga relaciones institucionales con los organismos competentes.

(iv) Que cree un código de ética.

(v) Realice formación tanto a empleados como a la junta directiva. Todo ello, es esencial para que conozcan los riesgos y los errores que pueden cometerse, tratando así de minimizarlos e incluso evitarlos. 

Tener responsables de cumplimiento por áreas y que éstos sean enlaces directo con el compliance officer, es de gran ayuda para el desarrollo eficaz de la prevención penal. Entre otros medios, debe prestar interés a las informaciones marcadas por los entes gubernamentales nacionales e internacionales, medios de comunicación y Colegios Profesionales. 

Además, cabe mencionar la eficacia de los canales de denuncia para los empleados, a través de un medio que asegure su anonimato. Puede ser de gran ayuda disponer de este canal fiable, mediante el cual tanto empleados como personal externo a la Compañía pueda informar sobre posibles conductas indebidas que posteriormente serán analizadas e investigadas por el Compliance officer. 

El contenido de los programas de prevención debe ajustarse a las características de la Compañía, asimismo un buen programa de prevención penal resulta ineficaz si no se dispone de un buen grupo de Compliance.

Como podemos observar la actitud de las compañías ante el compliance tiene que ser de prevención, replanteando las prácticas y procedimientos de estas y otorgando seguridad al órgano directivo debido a un desarrollo y cumplimiento normativo eficaz y eficiente. 

A raíz de la reforma del Código Penal que entró en vigor el pasado mes de julio, los programas de prevención penal están adquiriendo muchísima importancia, y con ello el Compliance Officer dado que se está instaurando como una figura esencial para todo tipo de compañías.

Dicha importancia recae en el hecho de que las personas jurídicas son penalmente responsables tal y como se establece en el artículo 31 bis del Código Penal, de aquellos delitos que: 

(i) Se cometan en nombre o por cuenta de la Compañía y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o sus administradores. 

(ii) Se cometan en el ejercicio de actividades sociales por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por los empleados, por haberse incumplido gravemente por parte de la Compañía los deberes de supervisión, vigilancia y control.

Las Compañías que instauren y ejecuten de forma correcta y eficaz sus programas de prevención penal, podrán ver exonerada su responsabilidad penal siempre y cuando se hayan cumplido una serie de requisitos. Éstos, permiten prevenir las posibles infracciones que puedan cometerse, evitando por tanto, las sanciones correspondientes, y además pueden otorgar otros beneficios a la Compañía como es la preservación de su buen nombre. Cabe añadir que para la exoneración de la responsabilidad penal de la persona jurídica el programa de prevención penal debe ser adecuado y debe haberse ejecutado correctamente.

Por todo lo expuesto, el Compliance officer está incrementando su reputación, este cargo debe ser ocupado por una persona experta, totalmente capacitada para examinar y evaluar coherentemente las áreas de riesgo de la Compañía concreta. En caso de detectar cualquier posible infracción o área de riesgo deberá informar y realizar las observaciones pertinentes para mejorar la eficacia del programa de prevención. 

Este puesto puede ser ocupado por un órgano de la Compañía que disponga de autonomía o bien, por un órgano que tenga encomendado de forma específica el ámbito de control interno. Es imprescindible que el Compliance officer tenga acceso de toda la información necesaria y por supuesto, que ésta sea veraz. 

El Compliance Officer se considera como un garante del cumplimiento al cual le corresponde el control y la supervisión, teniendo presente los parámetros del programa de prevención dónde se habrán establecido de forma concreta las áreas de riesgo de la Compañía en cuestión. 

Recae una responsabilidad inmensa sobre este cargo, se considera como un experto que goza de independencia y autonomía en el desarrollo de sus funciones. Además de gestionar y configurar los programas de prevención penal, este órgano es el encargado de formar al personal de la Compañía, así como de revisar y modificar los modelos teniendo presentes los cambios de circunstancias que puedan darse.

En el caso de incumplir con sus funciones puede llegar a responder penalmente como cómplice del delito cometido o incluso por vía de omisión imprudente. Por ello, es esencial que durante el desempeño de sus funciones deje constancia documental de los controles y del seguimiento que ha sido realizado. En un posible litigio en el que se ponga en cuestión el correcto desempeño de las funciones inherentes a su cargo, deberá probar controles como por ejemplo los análisis de los riesgos, sus controles periódicos, así como la eficacia y la pertinencia de dichos controles, entre otros.

Por último, no debemos olvidar que esta medida afecta a todo tipo de compañías, tanto a grandes como a medianas empresas, y por ello, siempre debemos contar con esta figura en la plantilla, cada uno en su medida. 

A raíz de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, nos preguntamos si una vez que entre en vigor el próximo 1 de julio de 2015, podrán las personas jurídicas quedar exoneradas de responsabilidad penal mediante la implantación de un programa de prevención de delitos. 

Se entiende por Oficial de Cumplimiento como el cargo que desempeña en una Compañía el responsable de velar por el cumplimiento de normas y procedimientos para prevenir y detectar la realización de una actividad de blanqueo de capitales o bien, de financiación del terrorismo.

Para establecer la razón de ser del Oficial de Cumplimiento, es necesario mencionar como antecedentes de esta figura la Ley Sarbanes-Oxley (Sarbanes-Oxley Act of 2002). Se trata de una ley estadounidense que fue aprobada en 2002 mediante la cual se introdujo un importante cambio del sistema financiero para mejorar la protección de los inversores y aumentar la fidelidad de la información difundida por las empresas. Su principal finalidad es evitar el fraude, proteger así al inversor e incrementar la responsabilidad de las empresas auditoras permaneciendo neutrales e independientes de sus clientes, es decir, de las empresas auditadas.

Dicha Ley, fue aprobada a raíz de los escándalos de diversas Compañías como Enron, Tyco y WorldCom, entre otras. Estableció medios como el “Public Company Accounting Oversight Board”, corporación sin ánimo de lucro, para asegurar la exactitud de los estados financieros y limitar los abusos de contabilidad de aquellas empresas que cotizan en bolsa. Una de las principales novedades fue eliminar el argumento utilizado por las Compañías sobre la “inconsciencia del problema financiero”, haciendo a las compañías responsables de los estados financieros, otorgando obligaciones de información financiera e incluyendo controles y procedimientos internos que garanticen la validez de sus registros financieros y contables.

En el fondo lo que debía prevenirse era la tendencia al “Cross-selling” de las empresas auditoras, ya que en ello podía condicionar su criterio sobre la idoneidad de los estados financieros auditados.

Siguiendo la línea del control interno para garantizar una información financiera real y exacta, se configura el cargo del Oficial de Cumplimiento, será el responsable de promover y supervisar el cumplimiento de las políticas, procedimientos y controles internos para la prevención de Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo; siempre con independencia de los objetivos empresariales.

Como funciones del Oficial de Cumplimiento destaca el análisis de los clientes de la sociedad y de su mercado, para detectar aquellos indicios de que se está cometiendo una actividad ilícita; debe supervisar las transacciones, especialmente los movimientos transfronterizos de capitales, revelando los riesgos que indiquen la posible existencia de una actividad de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. También debe tener presente cualquier otra normativa que delimite la actividad empresarial, muy especialmente en los negocios regulados.

Con el objeto prevenir el blanqueo de capitales, es trascendental determinar el área de riesgo y realizar un seguimiento de las cuentas, dado que mediante la supervisión y el análisis de las transacciones se identificarán aquellos movimientos sospechosos y posiblemente relacionados con la comisión de estos delitos.

En el caso de que mediante el análisis de estas operaciones, detectase cualquier hecho que indicase una posible relación con el blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, deberá comunicarlo directamente al SEPBLAC (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetaria), debiendo comunicar incluso la mera tentativa o sospecha.

En particular, se comunicarán al SEPBLAC aquellas operaciones que no se correspondan con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre y cuando no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones. Deberá realizarse la comunicación sin dilación, informando sobre los datos identificativos de las personas que participan en la operación, su actividad, la relación de las operaciones vinculadas, moneda mediante la cual se realizan, su cuantía, el lugar dónde se ejecutan, y cualesquiera otros datos relevantes para la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.


Se trata de realizar un control interno exhaustivo que permita detectar aquellas operaciones sospechosas tanto de los clientes como de la propia Compañía. Ésta, deberá poner a disposición del Oficial de Cumplimiento los medios materiales y económicos necesarios para realizar su actividad de control. Las Compañías deben establecer todos los procedimientos y políticas necesarios, evitando así ser utilizadas como vehículo para la comisión de estos delitos.