El Blog de Gerard Garcia-Gassull

El delito de corrupción en los negocios (I): corrupción de funcionario público extranjero

La corrupción es una lacra de nuestra sociedad que se ha convertido en un problema mayor de lo que fue en tiempos pasados por el aumento del tamaño de las actuaciones del Estado. Las organizaciones internacionales son muy conscientes de este problema y lo consideran especialmente preocupante ante la lucha desigual entre los Estados de economías emergentes y las compañías multinacionales. Además se entiende que los sistemas judiciales de los Estados desarrollados son más capaces de juzgar y mantener su independencia que los de los Estados en vías de desarrollo. 




Para hacer frente a la corrupción en Estados distintos al de origen de las compañías multinacionales, se prevé la inclusión en el Código Penal del delito de corrupción de funcionario extranjero, como una medida disuasoria hacia las multinacionales españolas de efectuar sobornos en el extranjero. 

Por corrupción se entiende el abuso de poder público para la obtención de un beneficio personal o de una ventaja privada. Tal y como sabemos nos encontramos ante un panorama de corrupción que no tiene límite ni fronteras, han saltado a la luz un sinfín de casos de corrupción en los cuales se relaciona a funcionarios y a cargos públicos por haber sido sobornados con el objeto de obtener contrataciones o conseguir licencias, por ejemplo. Nuestra legislación regula, penaliza y castiga tanto al corrupto como al corruptor, teniendo presente la internacionalización de la corrupción y que por ello, funcionarios públicos nacionales y extranjeros pueden estar perpetuando este tipo de delitos en nuestro país. Por este motivo, el objeto de este escrito es plasmar la tipificación del delito, los posibles actores que pueden cometerlos y qué hechos se consideran de especial gravedad. Es importante aclarar que en cuanto a la aplicación de estas normas es considerado como funcionario público cualquier persona que participe en el ejercicio de la función pública.

El pasado 1 de julio, entró en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la cual se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal (en adelante, CP). La finalidad de este escrito es reproducir las modificaciones referentes al “Delito de corrupción de funcionario extranjero”. 

Es importante destacar que a través de dicha reforma cabe la posibilidad de condenar a las personas jurídicas por la comisión de este delito, es decir, por pretender o bien llegar a corromper a un funcionario público. Ante esta posible responsabilidad penal de las compañías es necesario implantar programas de prevención de delitos, “compliance penal”, con el objeto de prevenir y evitar el delito o bien, en caso de haberse cometido, poder eximir de responsabilidad a la persona jurídica siempre que se haya cumplido de forma eficaz con los presupuestos exigidos por el artículo 31 bis CP.

En primer lugar, queda derogado el artículo 445 CP, en el Código Penal vigente, el concepto de “funcionario público” queda dispuesto en el artículo 24 del CP y el concepto de “funcionario público Extranjero” queda establecido en el artículo 427 CP. 

Por un lado, se entiende como funcionario público todo aquél que participe en el ejercicio de funciones públicas, bien sea por disposición inmediata de Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente.

Por otro lado, se define como “funcionario público extranjero” a cualquier persona o funcionario que (i) ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, por nombramiento o por elección, (ii) ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública o bien, (iii) cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública.

Se extiende la aplicación de los artículos sobre los delitos de prevaricación, omisión de deberes, violación de secretos, y el cohecho, entre otros, cuando los hechos sean imputables a los funcionarios públicos mencionados en el párrafo anterior. Por tanto, alcanza a los funcionarios de la Comunidad Europea y a aquellos funcionarios públicos extranjeros al servicio de otros países u organizaciones internacionales, aplicándose el concepto de funcionario a cualquier persona que ostente un cargo público o ejerza funciones inherentes al ámbito público.  

Cabe mencionar que la regulación anterior planteaba ciertas dificultades de interpretación dado que para establecer el concepto de funcionario público extranjero, su tipificación y las penas correspondientes era necesario conexionar los artículos 24, 427 y 445 del CP, obstaculizando así su interpretación.

En virtud del artículo 286 ter CP se establece el delito de corrupción de agentes públicos extranjeros en transacciones económicas internacionales, también denominado cohecho transaccional, con la finalidad de obtener ventajas competitivas. Dispone de modo general que los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio o ventaja indebidos, ya sean pecuniarios o no, intenten corromper o corrompan a una autoridad o funcionario público en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados, salvo que ya lo estuvieran con una pena más grave en otro precepto de este Código, con las penas de prisión de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses. En el caso de que el beneficio obtenido fuese superior a la cantidad resultante, la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio.

Además, se impondrá en todo caso al responsable la pena de prohibición de contratar con el sector público, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de siete a doce años. Por tanto, el propósito es proteger la libre concurrencia competitiva internacional, tipificando el delito y estableciendo las penas correspondientes, en este caso para el cohecho activo, es decir, para aquellos que pretendan o corrompan a un funcionario público.

El artículo 286 quarter CP establece aquellos casos en los cuales se considera que los hechos son de especial gravedad y por tanto, se aplica el agravante a las penas correspondientes. Son los siguientes:

a) El beneficio o ventaja tenga un valor especialmente elevado
b) La acción del autor no sea meramente ocasional
c) Se trate de hechos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal
d) El objeto del negocio versara sobre bienes o servicios humanitarios o cualesquiera otros de primera necesidad.

Se han establecido estas agravantes a través de la Ley Orgánica 1/2015 y será necesario quedar a la expensa de la jurisprudencia que las aplique dado que se trata de conceptos jurídicos indeterminados que no precisan los límites o medidas para su aplicación, dejando así margen a la discrecionalidad.

En último lugar, cabe hacer referencia al cohecho pasivo, éste se regula en los artículos 419 y siguientes del CP, se trata del funcionario corrupto que acepta el soborno. Se distingue entre los siguientes tipos de cohecho pasivo: 

a) Cohecho pasivo propio: en el caso de que la autoridad o el funcionario público reciba o solicite dádiva, favor o retribución para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes que le competen o bien, para no realizar un acto o retrasarlo sin justificación. Se establece una pena de prisión de 3 a 6 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 9 a 12 años. A través de la reforma de 2015 se incrementa la pena de inhabilitación especial para empleo y cargo público que anteriormente era de 7 a 12 años y además, se añade la inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo. 

b) Cohecho pasivo impropio: para el caso de que la autoridad o funcionario reciba o solicite, dádiva, favor o retribución para realizar un acto propio de su cargo. La pena de prisión es de 2 a 4 años, la multa de 12 a 24 meses y la inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por plazo de 5 a 9 años. Al igual que en el caso anterior, con la reforma se incrementa la duración de la pena de inhabilitación que antes era de 3 a 7 años y se añade el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

c) Subsiguiente o de recompensa: se establece que serán impuestas las mismas penas que han sido descritas para cada caso, cuando la autoridad o funcionario reciba o solicite una recompensa por una conducta ya realizada o una decisión tomada. 

d) En consideración de su cargo: hace referencia a la autoridad o cargo público que admita el ofrecimiento de dádiva o regalo realizado en consideración de su cargo o función, incurriendo en la pena de prisión de 6 meses a 1 año y la suspensión de empleo y cargo público de 1 a 3 años.

Cabe mencionar que el artículo 423 CP, dispone que serán de aplicación los mismos delitos y penas para los jurados, árbitros, medidores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública. Por tanto, incluye por asimilación a los particulares que a pesar de no ostentar cargo de funcionario público, sí que ejercen la función pública.

En definitiva, que un funcionario público se aproveche de su cargo para detraer recursos públicos en su beneficio privado es, sencillamente, un despropósito. Un ataque frontal al esfuerzo que realizamos todos, cada uno según su capacidad, a la financiación del Estado. Cuando el funcionario roba al Estado, en realidad nos está robando a todos los demás.

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